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环保企业并购重点法律问题初探-中国水网

发布时间:2021-11-02

  近年来,随着国家环境保护立法不断完善,企业日常经营的环保市场需求减少,环保行业正吸引一些具备资金实力企业转入;另一方面,现存的环保企业在资金和发展规模上通常面临一定的瓶颈,亟待寻求突破,因此直接对环保企业展开并购已沦为当前行业的发展趋势。近日,中国水网接到一篇探讨环保企业收购牵涉到的重点法律问题的文章,全文如下。

  近年来,随着国家环境保护立法不断完善,企业日常经营的环保市场需求增加,环保行业正吸引一些具备资金实力企业转入;另一方面,现存的环保企业在资金和发展规模上通常面临一定的瓶颈,亟待谋求突破,因此直接对环保企业展开并购已成为当前行业的发展趋势。本文拟就境内环保企业收购牵涉到的重点法律问题不予初步总结和分析,抛砖引玉,可供各位业界同仁深入探讨。受限于笔者的经验及专业局限性,文中观点不一定正确,如有谬误,还请业内专家不吝指正。

  环保企业管理制度资质

  环保领域普遍存在行业管理制度资质要求,企业取得特定许可后,才能进行专门从事相关业务。环保企业的核心资质可分成建设类和运营类。建设类资质主要是环保工程设计资质和建设资质,运营类则根据不同类别的项目而不同,例如,从事危废处理的企业,需取得《危险废物经营许可证》,产生污染物废气的企业,必须获得《排污许可证》。

  环保企业的资质是专门从事涉及业务的准入证书,有一定的技术壁垒,必须申请方累积相应的技术、人员、业绩。且一旦取得,不能在证书许可的范围内进行活动,如果实际情况与准证要求相符(例如较低级别资质接续较高级别资质才能从事的项目),将面临行政处罚。

  对环保企业的收购,在尽责调查阶段,首先必须考虑到被并购企业(下称“被收购主体”)是否取得其全部核心业务合规经营所需的许可证、取得程序否合法、许可证否仍正处于有效期、实际经营与证载内容否相符。

  为了谋求更多业务,实务中被收购主体可能会打一些擦边球,例如资质北航(以取得资质的甲方名义投标,中标后由不具备资质的乙方企业实行,乙方企业向甲方企业缴纳费用),资质借用(以具备资质的母公司或集团公司名义获得项目,实际实行主体为子公司或分支机构),资质不完备(获得项目后一边不断扩大经营范围,一边申请人相关资质,但在收购发生时并未合法获得相关资质)。在处置前述问题时,不应把握核心,即资质主体有误被并购主体。

  如果被收购主体并非资质主体,其在被收购后,将面对由于不具备资质而无法之后积极开展有数业务的风险。因此,在设计交易架构时,应将获得资质的主体作为被并购主体,或者将资质主体的实际掌控人(母公司或集团公司)作为被收购主体。而由于资质的取得往往与申请主体的人员、业绩相关联,因此资产并购较难构建资质的一并移往,股权并购应为选用。

  如果在尽责调查中发现资质问题较难在短时间内解决问题,受限于交易进度、交割时限,可以适当在交易文件中将取得资质作为结算或付款的先决条件。但建议做到该等方式的尺度:

  1、如果可预见申请人难度较高,即使作为先决条件,仍面临较大的逾期或难以实现风险,则可建议将其从并购范围中去除,或者作为后续交易的内容(为收购方谋求优先权、排他权等)。

  2、需要考虑发生股权并购是否不会影响现有资质的平稳。例如在外资收购发生时,建设类资质也必须再次发生更改。

  3、由于各地资质管理实践中并不完全相同,在设计先决条件或交割条件之前,必要考虑到对属地主管部门进行访谈、参考以往先例,设置合理的交易条件。同时考虑如果未能达成协议交易条件时的补救措施。

  4、在特许经营项目或PPP项目中,不应考虑股权更改对经营权的影响(参见下文)。

  环保项目建设问题

  (一)土地使用权的获得与用于

  除被收购主体通过划拔或出让方式合法取得土地使用权外,也存在例外:

  1、因历史原因(如早期为政府下属事业单位、国有企业),部分项目用地取得并未履行合法供地程序,而是通过出租或无偿获取等方式从土地使用权人(政府部门或下属事业单位)获得,且多年来一直维持现状。

  2、在PPP项目中,地方政府并未将项目用地划拔或出让出项目公司,而是划拔至政府部门/平台公司名下,再由前述部门或机构提供给项目公司用于。项目公司在合作期限内可以按《PPP合约》的誓约仅为项目建设运营之目的使用该土地,在项目到期后政府方交还土地。

  在上述情况下,项目公司获得的是一种合约权利(仅在有合约的情况下),或者是一种使用权人的默许,并未真正获得物权法下的国有土地使用权。从IPO或通过其他模式在资本市场融资的角度考虑,如被收购主体由国有企业更改为混合所有制企业,之前曾无偿获得、使用的项目用地将不存在极大的不稳定性,较为稳妥的方式是通过土地使用权出让、转让等方式正式取得土地使用权,或就土地租赁交纳一定金额的租金(通常当地有适用的标准),而这些安排都会实际减少项目的交易成本,需在并购时综合考虑。

  (二)项目建设手续合规

  环保企业通常牵涉到环保设施建设,因此,需注目建设环节合规性,而由于此类项目较为复杂(涵括工程建设、安全、环保、特许经营等内容),在尽职调查中不应格外注目,例如:

  1、项目如采行分期、扩建、扩建等建设模式,现有立项文件否已经包括实际建设的项目设施范围,如果不存在超范围建设的问题,必须建设开始前自行获得核准。

  2、整体核准的项目中存在须要单独获得项目核准的建设内容。例如,在垃圾焚烧发电项目中,除垃圾焚烧生产线项目本身牵涉到须要获得涉及核准外,项目公司需自辟部分电网工程的,需另行获得核准文件。

  3、是否履行变更手续。在立项文中建设地点、建设规模、建设内容一旦发生变更,应依法申请原批准机构的同意。

  4、总体竣工验收和专项竣工验收。大部分环保项目均需要符合工程总体验收以及环保验收、安全竣工验收、消防验收等专项验收。不获得竣工验收项目无法投入运营。在政府简政放权的趋势下,一些验收项目已经改为企业自主竣工验收,不需要单独获得批复文件,在进行尽责调查时,应注目最新的审核拒绝。

  5、政府投资项目的特别要求

  在政府投资项目的尽职调查中,合规性拒绝更高,因为建设的合规性不会直接影响项目总投资的确认、政府支付费用等。比如根据《政府投资条例》,投资概算超强可研国家发改委的投资估算10%以上,可研将面临新的审批。实践中有些项目采取先动工再国家发改委,边建设边国家发改委,建完由于前期手续不完备迟迟无法完成完工等问题,律师必须将这些问题作为交易谈判及文件草拟过程中务必解决问题的问题。

  环保责任风险

  环保企业本身亦有可能是产生污染物的重点污染企业,在对环保企业展开尽调时,也需高度关注运营阶段存在的环境责任风险。

  1、废气标准

  企业污染物的排放标准,除国家层面公布的废气标准外,亦应了解项目所在省、市一级的具体规定。以污水处理项目为事例,通常项目协议对出水标准、污泥含水率等指标均有具体约定,但同时会誓约如果国家或地方标准、适用法律对废气标准进行调整的,项目公司不应进行新增投资以满足新的标准。这意味著项目公司除日常设施设备的更新确保外,可能还需要追加投放进行设施设备更新改造。而项目协议中对这一部分投资的承担,往往仅有原则性约定。明确执行中,仍需要进行大量的谈判和协议改动工作。

  因此环保项目并购时,需注目项目适用的废气标准提标问题,以便进一步评估收购后不会产生的资金投入,并和转让方就该等费用分担做出明确安排。

  2、环保处罚

  在对被并购主体进行尽职调查时,以往及正在继续执行的行政处罚也应予以关注。由于此类处罚缺乏具体的统一查找途径,不能依赖被收购主体自行获取资料或进行有限的网络搜索。

  依据财政部、国家税务总局《关于印发资源综合利用产品和劳务增值税优惠目录的通报》(财税〔2015〕78号),“已享用本通报规定的增值税即征即退政策的纳税人,因违反税收、环境保护的法律法规受到惩处(警告或单次1万元以下罚款除外)的,自惩处决定下达的次月起36个月内,不得享用本通知规定的增值税即征即弃政策”。因此,如果环保企业受到过1万元以上环保方面的行政处罚,将导致对该企业的增值税优惠政策无法实际拥有,对被并购主体的现金流及收益将产生较小影响。

  环保企业如不存在行政处罚,对其参予其他项目投标将产生有利影响,同时否不存在重大行政处罚也是企业IPO或通过其他模式在资本市场融资时监管部门注目的问题之一,收购方应予以注目。

  3、环保责任

  被并购企业如不存在行政处罚,除需考虑对税收方面的影响外,还须要从行政处罚原因、背景、严重性、否已获得纠正等各方面展开综合考量,以便评估后续否可能产生环境民事责任,甚至环境刑事责任的风险。

  环保企业在运营过程中,由于早期管理、技术等方面的原因,有可能对土壤、大气或水资源造成污染,在原本运营主体为本地公司的项目中,对于既往环境责任的追溯到往往模糊不清,而并购之后,运营主体的控制权再次发生变更,可能面临承担既往责任的潜在风险。基于此,对存在潜在风险的企业收购时,尽职调查阶段可聘请专业顾问进行技术和环境方面的尽责调查,以便进一步了解项目现状,评估潜在风险,并在交易文件中对有关责任予以具体。

  环保企业知识产权问题

  环保行业本身是市场竞争相对充份的行业,企业的技术能力往往是其核心竞争力。因此,在并购的过程中,需理解被并购主体现有运营涉及的主要知识产权否由该公司自行开发独立国家享有。如主要来自原股东或第三方授权,完成收购后,被收购主体仍需从原股东处或三方取得知识产权的许可许可,并且在许可到期后,能否取得推迟,存在不确定性。

  随着知识产权的价值越来越受到重视,被收购企业自身的研发能力、专利布局、对标技术的国际视野问题也不应在尽责调查中不予关注。而最重要的,是企业核心研发团队的稳定性问题。研发团队的劳动合同签定及期限、竞业容许、期权决定等,必须在尽职调查中查明基本事实,并分析其合法性及稳定性。同时,在交易文件设计时,应加入核心研发人员的全职投放、非竞争、保密、转让限制等内容。

  此外,如环保企业不具备独立知识产权,会对其持续运营和盈利能力也会产生一定影响,在IPO过程中可能会因此受到监管部门的注目。如果原股东在收购已完成后仍持有人被并购主体的部分股权,涉及知识产权许可合同可能还会包含上市公司与股东方之间关联交易。

  环保企业特许经营问题

  部分环保领域(污水处理、垃圾、危废等)常以特许经营模式实行,2014年以来经常出现了大量政府付费模式的PPP项目,在规模并购时,遇到此类政府许可经营的项目,其合规性应进行慎重分析:

  1、经营权取得否合规

  对特许经营类项目的理解应考虑到其实施年代,根据当时限于的规定进行辨别,对PPP项目的解读则不应关注发改委及财政部两部委的规范性文件。

  2004年5月1日实行的《市政公用事业特许经营管理办法》(下称“126号”)对选择特许经营者的程序,仅提及“招标”一种方式,而2015年六部委施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(下称“25号令”)则规定“应该通过招标、竞争性谈判等竞争方式自由选择特许经营者”,其范围较之招标相对更甚广。

  实践中,除招标、竞争性谈判外,一些项目有可能通过招商、竞争性磋商甚至单一来源订购方式授予特许经营权。对于此类项目的授权合规性不应如何不予认定?我们认为:

  (1)竞争性蹉商在《政府订购竞争性磋商订购方式管理暂行办法》施行之后有较多的限于,该种模式是否可以作为项目法人的确定方式也不存在有所不同的看法,较为稳妥的方式是首先应判断竞争性磋商模式的适用否符合法定条件,且确

  定该方式的程序是否合规。其次,对于本身有建设内容的项目,竞争性磋商并不能实现传统招标模式的“两标并一标”的效果,项目法人对建设部分还应单独招标,否则合规性将不存在瑕疵。

  (2)招商程序并无统一的上位法规范,实践中各地操作流程也不尽相同。我们理解,招商通常为地方政府吸引落地投资的综合手段,在明确项目实施上,不应区分项目的性质。如果归属于不应通过无差别公开发表竞争方式确认主体的项目(例如土地出让、基础设施和公用设施经营、特种经营等),仅通过招商活动确认合作主体签订合作协议的模式获得经营权,合规性将不存在瑕疵。

  (3)单一来源订购是《中华人民共和国政府订购法》规定的法定订购方式之一,但适用需要符合严苛的条件,通常对于非新建类项目(例如添附少量的项目设施),有其适用空间。而对于新建并牵涉到大规模固定资产投资的项目,无论是从特许经营、PPP或者是政府采购涉及的规范性文件来看,均无法直接适用。

  经营权获得方式是否合法,将会对特许经营合同的效力与稳定性产生影响,实践中存在因未经竞争性程序而被认定特许经营合约违宪的涉及案例。

  此外,对于经营权取得不存在合规性瑕疵的主体,在IPO或通过其他模式在资本市场融资时,也不会受到监管部门的注目,并将根据该类项目在上市资产、收入的整体比例和影响展开评估,必须时,有可能需要提供政府或主管机关的无异议函。

  2、经营权的授权主体

  关于特许经营项目授权主体目前共识是县级及以上人民政府发起,并授权特定政府部门或机构具体实施。

  实际操作中,应留意核查特许经营协议政府方的签订主体,(1)如政府方签下主体为乡、镇一级人民政府,应提供上级政府的许可文件;(2)如政府方签约主体是县级以上政府职能部门、事业单位或国有企业,必须核查否存在对该签约主体作为实施机构的明确许可。

  3、特许经营权的排他性

  特许经营权否应具有排他性,不应结合协议及项目类别展开分析。

  (1)如果特许经营协议仅明确提及颁发 “经营权”,但并未明确为“独家”或“分列他”,可以查询协议责任条款、招标文件、中标文件及后续运营过程中签署的过程中文件,确认授权性质。

  (2)应考虑项目自身情况,在早期经营性项目中,排他性是项目测算收益的重要考量因素,授予特许权时,被授权主体有可能还要缴纳特许权使用费,这属于向政府方购买特定“资产”的对价。如果项目本身具有较强的经营性且并无政府补贴(例如特定区域内污水处理、垃圾处理、高速公路通行费),则考虑双方签约时的本意具有排他属性。

  (3)近期的特许经营或PPP项目自身收益无法平衡建设运营成本,需要政府获取补贴,或者全部收费来源均来自于政府补贴,且项目性质属于民生、公益性(例如水环境治理、矿区治理等),则排他性并非项目必要属性。应重点注目项目自身的合规性及政府补贴缴纳稳定性等。

  4、项目中止和接管

  对于采行特许经营或PPP模式实行的项目,项目终止和移交不应作为尽职调查时重点关注的条款。

  (1)并购是否会导致项目终止?多数特许经营及PPP项目均会对项目主体股权变更进行限制,或者设置锁定期,或者要求取得政府方的事先同意。同时,在项目融资文件中,也往往不会将股权变更设置为加速融资到期事件,如果发现有此类条款,收购时应征询政府方、融资方的意见。

  直接并购通常较好判断,实践中的并购项目,有可能通过上层并购、跨境多层架构收购等方式已完成交易,并不涉及各明确项目公司层面的控股股东的变化。在该情况下,如并购已完成后将导致项目实际掌控人发生变更,仍建议事先征得政府方的同意,否则可能构成债权人。

  (2)项目中止后的资产处理方式,BOT、BOO项目截然不同,前者需要移交,后者则需要接管。但有些项目协议对此约定并不明晰,例如约定项目公司享有资产所有权,但又规定了资产移交条款,或者对于移交资产的范围没明确限定版。此外移交过程中,与被并购主体员工涉及的“劳动”条款也很重要,大部分协议均拒绝项目公司自行承担收编员工的成本,基于现行劳动法对劳动者的维护机制,收编员工成本较高。

  其他需注目的问题

  1、第三方优先权或法定拒绝

  (1)建议重点考察并购交易否牵涉到其他第三方的优先权。例如已签订的土地出让协议、借贷协议是否不存在控制权变更条款。查找项目公司的股权、收益权、核心资产的抵质押及因此导致对被并购主体或其股权变更的容许。

  (2)建议考虑到否涉及反垄断申报、外汇、外商投资等问题。如牵涉到,须要依法履行相关程序。

  (3)如收购方或被收购主体为国有企业,需履行国资管理相关程序;收购方如为上市公司,需做好信息披露。

  2、政府补贴问题

  经营性的环保项目多牵涉到国家补贴资金,需考虑到实际取得补贴的合规性及可行性。如新能源发电项目,电价补贴国补部分需纳入可再生能源发电补贴项目清单,才方实际取得;如果没能纳入该清单,已投运项目的国补资金将无法获得。在PPP项目中,如果项目收益大部分源于政府付费,则不应调查其两评论一案对于政府补贴划入财政预算的叙述、项目是否入库、否划入中期财政规划等。

  3、基础设施不动产信托投资基金(REITs)

  随着中国证监会、国家发改委公布《关于前进基础设施领域不动产投资信托基金(REITs)试点涉及工作的通知》及一系列涉及规范性文件的实施,基础设施领域存量资产的资本化也沦为当前热点之一。而环保领域具有项目周期长、收益相对平稳等特点,也沦为首批试点项目申报的热门领域。

  但发行REITs产品除项目资产本身过硬之外,还必须满足资本市场的检验标准。根据笔者亲历的项目实操经验,发售REITs产品的确可以为基础设施项目创设更多的投融资渠道,有利于盘活存量资产,但由于既往的基础设施资产运行及管理并未有意识的和资本市场相对接,因此两者在以REITS方式展开交会时,通常需要解决问题一些“遗留”问题。例如授权合规性、土地问题等,此处不再赘述。在环保企业并购时,如果对REITs产品有预设,可以在收购交易中结合尽责调查的结果,对REITs产品需要面临的问题一揽子进行解决问题(例如就股权变更和发售REITs产品均取得政府方的同意),相信先前在政策和市场的双重合力之下,能看到更多的环保资产上市,为投资人提供更多优质的投资产品。

  近年来,环保企业收购案例屡见不鲜,从环保行业自身的特点及产业发展阶段而言,亦是一种必然与大势所趋。通过并购,可以将有所不同主体的资金、人力、技术等要素展开结合,通过规模集中于促进效率的提升。而随着国家对环保行业的推崇及受到影响政策的不断出台,加之新技术进步给行业带给的发展机遇和深刻变革,在环保领域里,可预见的是将不会有更多更好的“百年老店”脱颖而出,让我们居住于的环境更加山青水绿,环境怡人。

  注:

  1 除126号文、25号令规定程序外,有些地方性规范性文件还规定了其他方式。例如《深圳市特许经营条例》中,将召募作为选择特许经营者的方式之一。

  2《政府采购竞争性磋商订购方式管理暂行办法》第三条 符合下列情形的项目,可以采用竞争性磋商方式积极开展订购:(一)政府出售服务项目;(二)技术简单或者性质特殊,无法确定详尽规格或者明确要求的;(三)因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先无法确认等原因不能事先计算出价格总额的;(四)市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶植的科技成果转化成项目;(五)按照招标投标法及其实行条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。

  3经查询案例,一些法院在对特许经营项目的合同效力进行审查时,对未经招投标等竞争性程序而必要颁发特许经营权的必要援引《行政许可法》第十二条第(二)款、第五十三条有关规定,认定特许经营合约无效(案例:海南中石油昆仑港华燃气有限公司等与儋州市人民政府行政许可纠纷上诉案 (2012)琼行终字第4号)。

  4在有些项目协议中,并未明确项目排他性义务,仅提及政府方应促成区域规划若干年内不建设竞争性项目,或者促成项目区域内的终端用户均适用项目服务等,这类条款如果措辞模糊,且没明确归属于签下政府方主体义务,我们理解将难以要求强迫履行。

  5 即使采取境外并购SPV公司股权模式,对于转让方而言,仍牵涉到需就转让所得依据国家税务总局公告《关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》(2017年第37号)纳税。

  6例如依据《反垄断法》,(1)所有参与集中于的经营者在全球范围内的营业额合计多达100亿元人民币或在中国境内的营业额合计超过20亿人民币;(2)且至少两个参与集中的经营者,在中国境内的营业额均多达4亿元人民币,即超过申报门槛。

  7就垃圾焚烧项目网际网路电价的国补部分,须要纳入可再生能源电价可选资金补助目录后,方可取得缴纳。此前已陆续施行七批补助金目录。依据新的施行的《财政部办公厅关于开展可再生能源发电补贴项目表格审核有关工作的通报》(财办辟〔2020〕6号)有关规定,以往由财政部、国家发展改革委、国家能源局发文发布的第一批至第七批可再生能源电价附加补助金目录内的可再生能源发电项目,由电网企业对相关信息进行审查后,直接划入补贴清单。此后,该补助金目录不再公布,先前将改为清单形式。

编辑:王媛媛


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